Das Finanzgericht Köln hat in einem Urteil vom 17. Dezember 2015 entschieden, dass ein nachträglicher Ausschluss der zunächst vereinbarten Selbstnutzungsmöglichkeit einer Ferienwohnung die Überprüfung der Einnahmeerzielungsabsicht anhand einer Überschussprognose ebenso ausschließt, wie dies bei einer von Anfang an ausgeschlossenen Selbstnutzung der Fall ist.

Im Grundsatz wird eine Einkünfteerzielungsabsicht im Zusammenhang mit der Vermietung von Ferienwohnungen nur anerkannt, wenn die betreffende Ferienwohnung im ganzen Jahr ausschließlich an wechselnde Feriengäste vermietet und zudem die ortsübliche Anzahl an Vermietungstagen nicht um mehr als 25 % unterschritten wird. In diesem Kontext unerheblich ist die Frage, ob die Vermietung in Eigenregie oder durch einen Dritten erfolgt.

Im Streitfall hatte ein Ehepaar im Jahr 1999 ein Ferienhaus erworben und für dieses gleichzeitig einen zehnjährigen Gästevermittlungsvertrag abgeschlossen. In diesem Vertrag war eine Selbstnutzung durch die Eigentümer von höchstens vier Wochen im Jahr vorgesehen. Die tatsächlichen Vermietungstage lagen im Rahmen des Ortsüblichen.

Im ersten Rechtsgang erkannte das Finanzamt die Verluste mangels Einkünfteerzielungsabsicht nicht an. Das Ehepaar legte im zweiten Rechtsgang, der dem zurückweisenden Revisionsurteil des Bundesfinanzhofs folgte, eine auf das Jahr 2000 datierte Zusatzvereinbarung vor, die die Eigennutzung ausschloss.
Das Finanzgericht erkannte die Verluste aus Vermietung und Verpachtung an. Eine Überprüfung der Einnahmeerzielungsabsicht anhand einer Überschussprognose sei nicht geboten, da die Kläger die Eigennutzung der Ferienwohnung in einer Zusatzvereinbarung ausgeschlossen hatten.

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