Der Bundesfinanzhof hat in einem Urteil vom 9. Mai 2017 entschieden, dass ein Betrugsschaden in Form eines an einen Betrüger gezahlten und von diesem veruntreuten Kaufpreises ggf. als Werbungskosten abgezogen werden kann. – von Jens Scharfenberg, Möhrle Happ Luther

Im Streitfall wollte der Kläger eine Immobilie erwerben, wobei der Erwerb aufgrund der Preisvorstellungen des Verkäufers scheiterte. Ein Immobilienmakler gab nach Scheitern des Gesprächs vor, von dem Verkäufer mit der Vermittlung der Immobilie beauftragt worden zu sein und verlangte von dem Kläger, der nach Aussage des Immobilienmaklers nicht in Erscheinung treten sollte, die Zahlung des Kaufpreises (TDM 3.500), der Provision (TDM 400) und eines „Handgeldes“ (TUSD 100) in bar. Nachdem der Kläger die Zahlungen geleistet hatte, kam der Verkauf nicht zustande, der Makler hatte das veruntreut. Der Kläger kaufte die Immobilie, die im Anschluss teilweise vermietet wurde, dennoch im gleichen Jahr. Sowohl das Finanzamt als auch das Finanzgericht lehnten die Berücksichtigung des Betrugsschadens als vorab entstandene Werbungskosten aus Vermietung und Verpachtung ab.

Aufwendungen, die vor der Einnahmenerzielung getätigt werden, können als vorab entstandene Werbungskosten geltend gemacht werden, wenn ein ausreichend bestimmter wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen den Aufwendungen und der entsprechenden Einkunftsart vorliegt. Das Ausbleiben des beabsichtigten Erfolgs, d.h. der Erzielung von Einnahmen, tangiert die Abziehbarkeit der Aufwendungen nicht. Im Rahmen der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung muss eine Vermietungsabsicht vorliegen, wobei eine Erwerbs- bzw. Bebauungsabsicht ausreichend ist, wenn noch keine Immobilie erworben wurde. Diese Absicht muss jedoch anhand objektiver Kriterien erkennbar sein. Das Fehlen einer rechtlichen Grundlage (notariell beurkundeter Kaufvertrag) schließt den wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen den Aufwendungen und der Vermietungsabsicht nicht aus. Entscheidend ist nur, dass der Steuerpflichtige sich für den Erwerb und die Vermietung einer noch nicht zwingend bestimmten Immobilie eindeutig entschieden hat. Die im gleichen Jahr tatsächlich durchgeführte Anschaffung der Immobilie durch den Kläger bestätige den wirtschaftlichen Zusammenhang. Die Aufwendungen, die grundsätzlich nur im Rahmen der AfA berücksichtigt werden könnten, sind aufgrund der einzeln zu betrachtenden Erwerbsvorgänge als vergebliche Werbungskosten sofort abziehbar, auch wenn es sich um denselben Erwerbsgegenstand handelt. Allerdings sind nur diejenigen vergeblichen Aufwendungen abziehbar, die auf den vermieteten Anteil des Gebäudes entfallen. Die Berücksichtigung vergeblicher Werbungskosten erfolgt in dem Zeitpunkt, in dem mit einer Gegenleistung oder der Rückzahlung nicht mehr zu rechnen ist und die Verteilung der Aufwendungen als AfA somit ausscheidet.

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